NASIL GEÇERLİ BİR TAHKİM ŞARTI YAZILIR?
1. TAHKİM ANLAŞMASI
Bir sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tahkimde çözümleneceğini düzenleyen anlaşmalara tahkim anlaşması denilmektedir. Tahkim anlaşması, hukuki ilişki kurulurken taraflar arasındaki sözleşmeye tahkim şartı eklenerek veya ayrı bir tahkim sözleşmesi yapılarak veya uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra uyuşmazlığın tahkimde çözümlenmesi konusunda tarafların zımni veya aleni olarak anlaşması sonucu oluşabilir. Tahkim anlaşması tarafların iradelerini kesin ve net şekilde herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koymalıdır.
Tahkim anlaşması tahkim yargılamasının temelidir. Diğer tüm sözleşmelerde olduğu gibi tahkim sözleşmelerinde de, geçerlilik şartları mevcuttur, bu geçerlilik şartları sağlanmadığı durumlarda tahkim yargılaması yapılamaz veya alınan kararlar da geçerli olmaz.
2. TAHKİMİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI
Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi (“New York Konvansiyonu”) uyarınca taraf devletler aşağıdaki koşulları taşıyan tahkim anlaşmalarını geçerli kabul ederler:
a) yazılı anlaşma yapılan (karşılıklı gönderilmiş mektup veya tebligatlar dahil),
b) sözleşme olsun olmasın, belirli bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlığı kapsayan,
c) tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa tahkim yeri hukukuna göre geçerli olan
d) tahkime elverişli bir konuda düzenlenen,
e) tahkim anlaşmasını imzalayan kişilerin tabi oldukları hukuka göre sözleşme yapma ehliyetine sahip oldukları.
I. Yazılı İradelerin Uyuşması
Türk hukukunda tahkim anlaşması için yazılı şekil şartı esastır. Yazılılık şartı, kanunun açık hükmü uyarınca geniş yorumlanmakta ve karşılıklı teati edilmiş mektup, telgraf, fax, e-mail veya imzalanmış bir sözleşme ile sağlanabilmektedir.
Tahkim anlaşmasında taraf iradeleri hiçbir şüpheye yer vermeyecek kadar açık ve kesin olmalıdır. Mahkeme ve tahkimin aynı anda yazılması, olmayan tahkim merkezlerine atıf yapılması, mahkeme ve tahkimin kademeli düzenlenmesi, tahkim anlaşmasının hangi uyuşmazlığa ilişin yapıldığının anlaşılmaması tahkim anlaşmasının geçersizliğine yol açabilecektir.
805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun uyarınca Türkiye’de kurulmuş iki şirket veya müessese arasında akdedilmiş, Türkiye dahilindeki muamelerde tahkim anlaşmasının Türkçe olarak yapılması gerekmektedir. Ancak yabancılık unsuru içeren konularda tahkim anlaşması yabancı dilde de düzenlenebilir. Hatta son dönemde Yargıtay, iki Türk taraf arasında imzalanan ve yabancılık unsuru barındıran tahkime tabi bir sözleşmenin yabancı dilde akdedilmesinin 805 Sayılı Kanun’a aykırılık teşkil etmeyeceği yönünde önemli bir karar vermiştir.(https://www.esin.av.tr/tr/2020/11/23/yargitay-yabancilik-unsuru-iceren-tahkim-sozlesmesinin-ingilizce-duzenlenmesinin-805-sayili-kanuna-aykirilik-teskil-etmedigini-belirterek-cok-onemli-bir-karara-imza-atti/)
II. Geçerli Sözleşme
Sözleşmelere uygulanan genel kurallar tahkim anlaşmalarına da uygulanırlar. Tahkim anlaşmasına tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuk veya böyle bir hukuk seçimi yoksa tahkim yeri hukuku uygulanır. Bir sözleşmenin geçerli olması için aranan şartlar genellikle tahkim anlaşmasının geçerli olması için de gereklidir. Bu sebeple emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
III. Yetki ve Ehliyet
Tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların sözleşme yapma ehliyetine sahip olmaları gerekir. Tarafların hak ve fiil ehliyeti kendi milli hukuklarına göre tespit edilir. New York Konvansiyonu madde 5, 1/a uyarınca tahkim sözleşmesi akdeden taraflar halarında uygulanması gereken hukuka göre ehliyetsizse, hakem kararının tanınması ve tenfizi reddedilir. Sözleşme kurulması, geçerliliği veya iptali hakkında Türk Borçlar Kanunu hükümleri tahkim sözleşmesi bakımından da geçerlidir.
Türk hukukunda, gerçek kişiler bakımından ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişi bizzat tahkim sözleşmesi yapabilirler. Sınırlı ehliyetliler; oy danışmanı atanan kişiler oy danışmanının izni veya icazetine ihtiyaç duymadan tahkim sözleşmesi yapabilir, kendisine yönetim danışmanı atanan kimse malvarlığındaki gelirler, çalışarak elde ettiği kazanç, bireysel emeklilik sigortası kapsamında aldığı ödemelerle ilgili uyuşmazlıklarda tahkim sözleşmesi yapabilirken malvarlığını yönetme yetkisi olmadığı için bununla ilgili uyuşmazlıklarda tahkim sözleşmesi yapamaz. Sınırlı ehliyetsizler adına ise yasal temsilcisi tahkim sözleşmesi yapmalı veya rıza göstermelidir. Tam ehliyetsizler adına yasal temsilcisi tahkim sözleşmesini yapmalıdır.
Tahkim anlaşmasının temsilci aracılığı ile imzalanması durumunda temsilcinin bu konuda özel ve açık olarak yetkilendirilmesi gerekmekte olup aksi takdirde geçersiz tahkim anlaşması nedeniyle hakem heyeti yetkisiz kalabilir, verilen hakem kararı iptal edilebilir veya hakem kararının tenfizi reddedilebilir. Tahkim anlaşması imzalamak için özel yetki iradi temsilciler için aranırken, organ sıfatına haiz temsilciler için aranmaz.
IV. Tahkime Elverişlilik
Tahkim anlaşması yapılacak taraflar arasındaki ilişki, kanunun uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesine izin verdiği bir konuda olmalıdır. Aksi halde ilgili uyuşmazlık, tahkime elverişli olmayacaktır. Türk Hukuku uyarınca taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Tahkime elverişli olmayan konularda tahkim anlaşması yapılamaz.
3. ÖRNEK KURUMSAL TAHKİM ŞARTI MADDELERİ
Her somut olayda ilişkinin, tarafların ve durumun özelliklerine göre tahkim anlaşmasında dikkat edilmesi gereken özel durumlar veya eklenmesi gereken ek maddeler bulunabilir. Tahkim anlaşmasına;
-tek sayı olmak üzere hakem sayısına,
-hakemlerin seçim usulüne,
-tahkim yerine,
-tahkim diline,
-esasa uygulanacak hukuka,
-usule uygulanacak hukuka,
-acil durum hakemine,
-seri tahim usulüne,
-delil ikamesinde uygulanacak kurallara
-dostane çözüm yollarına,
ilişkin düzenlemeler eklenmesi mümkündür. Bu konularda tahkim anlaşmasına ekleme yapılmaması durumunda uygulanacak hukuk, seçilen tahkim merkezinin kuralları ve hakem kararları uyarınca bu konularda karar verilecektir.Tahkim şartının asgari unsurlarının doğru ifade edilmesi muhtemel bir yetki itirazının sonucuna etki edeceğinden oldukça önemlidir. Bir çok kurumsal tahkim merkezi taslak tahkim şartı maddeleri yayınlayarak tarafların doğru tahkim şartı maddeleri eklemesini sağlamayı hedeflemişlerdir. Bu kapsamda yayınlanan tahkim şartı maddelerine aşağıdaki linklerden erişebilirsiniz.
İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) :
https://istac.org.tr/tr/uyusmazlik-cozumu/tahkim/ornek-tahkim-sarti/
İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (İTOTAM):
https://www.itotam.com/Dosyalar/2021/combotah.pdf
Enerji Uyuşmazlıkları Tahkim Merkezi (EDAC) :
- Lex Arbitri (Tahkim Yeri Hukuku) - 01/11/2023
- Tahkim Anlaşmasının Geçerliliğine Uygulanacak Hukuk - 27/10/2023
- Usule ve Esasa Uygulanacak Hukuk - 27/10/2023
