Kısaca Rockhopper Davası
- 2017 yılında Britanyalı petrol ve doğalgaz şirketi Rockhopper, İtalyan Ekonomik Kalkınma Bakanlığı’nın şirketin Ombrina Mare bölgesinde petrol üretim imtiyazları başvurusunu reddetmesi üzerine İtalyan hükümetine karşı Enerji Şartı Anlaşması kapsamında yatırım tahkimine başvurmuştu.
- İtalya 2015 yılında 12 mil deniz kıta sahanlığı içinde kalan bölgelerde herhangi bir petrol ve doğalgaz arama/üretim faaliyetini yasaklamış, ve ilgili bakanlık, işbu yasağa dayanarak Rockhopper’ın 2016 yılındaki petrol arama ve üretim imtiyazı talebini reddetmiş, gerekçe olarak da yüksek çevresel tahribat riskini ve bölge halkının üzerinde doğması muhtemel ekonomik ve çevresel olumsuzlukları göstermişti.
- Hakem Heyeti yargılama sonunda İtalya’nın, İngiliz petrol şirketi Rockhopper’a açık deniz petrol sondaj yasağı ve başvurunun reddi için tazminat olarak yaklaşık 210 milyon sterlin ödeme yapmasına karar verdi. Gerekçe olarak ise verilen imtiyazın iptal edilmesinin, yatırımın dolaylı yoldan kamulaştırılmasına denk düştüğünü ve İtalya’nın Rockhopper’a adil ve eşit davranmadığını gösterdi.
- Bu tutar, Rockhopper’ın projeye yatırdığı ortaya konulan 33 milyon sterlinden yaklaşık altı kat daha fazla bir tazminat. Zira hakem heyeti yalnızca Rockhopper’ın ispat edilen ve vuku bulmuş olan zararını değil, aynı zamanda “makul” gelir beklentisini de gözeterek gelecek gelirlerini de tazminata ekledi.
Enerji Şartı Anlaşması Nedir?
- Enerji Şartı Anlaşması (EŞA) 1994 yılında imzalanmış uluslararası çok taraflı bir yatırım koruma anlaşması olup, yabancı yatırımcıların ev sahibi ülkelerdeki enerji yatırımlarındaki ekonomik menfaatlerini korumaktadır. Bu koruma, herhangi bir yabancı yatırımcının ulusal hukuku altında sahip olacağı muhtemel mülkiyet korumalarının çok ötesine geçen, hukuka uygun dahi olsa devletin egemenliğine dayanan her türlü tasarruf işleminden doğan ekonomik kaybın tazminat olarak talep edilebilmesine imkan veren bir rejim yaratmakta. Hatta, EŞA’daki şemsiye klozlar sayesinde devlet iştiraklerinin taraf olduğu özel hukuk anlaşmaları dahi işbu kamu yargılamalarına konu edilebilmektedir.
- Şu ana dek anlaşmaya taraf olmuş olan 54 ülke bulunmaktadır; bunlar arasında neredeyse tüm Avrupa ülkeleri, Türkiye, kimi Orta Asya ülkeleri ve Japonya bulunmaktadır. Anlaşma, Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü mekanizması adı verilen özel bir tahkim sürecine erişim olanağı da sağlar. Dolayısıyla yabancı yatırımcılar, ulusal mahkemeleri kullanmak zorunda kalmaktansa, diğer tüm yatırımcıların aksine, özel bir tahkim yargılaması vasfında özünde bir kamu uyuşmazlığı görebilmektedirler.
- Her ne kadar, Enerji Şartı Anlaşması’nın iklim krizi ile mücadele kapsamındaki uluslararası taahhütlere aykırı olduğu ve fosil endüstrisi karşısında hükümetleri çaresiz bıraktığı gerekçesiyle 2020 yılından beri üye devletler anlaşmayı modernleştirmeye çalışsa da bunun şu ana kadar başarıyla sonuçlanamadığını görüyoruz. Avrupa Birliği, çeşitli vasıtalarla 2017 yılından beri anlaşmanın AB hukukuna aykırı olduğunu dile getirmekteyse de Avrupa Adalet Divanı, 2021 yılında verdiği Achmea kararıyla Enerji Şartı Anlaşması’nın AB hukuku ile uyumsuz olduğunu ve Avrupalı ülkeler arasında uygulanamayacağına hükmetti. Gelinen noktada artık, anlaşmanın Avrupa Birliğine üye ülkeler arasında uygulama alanı kalmasa da herhangi bir Avrupalı yatırımcının AB dışı anlaşmaya taraf bir ülkedeki yatırımını yine koruyabileceğini söyleyebiliriz.
Üçüncü Kişi Finansmanı Bulmacası
- Rockhopper davası, yargılama tarafı zarar görenden bağımsız (ve uyuşmazlıkla ilgisiz) bir üçüncü fon sağlayıcı tarafından finanse edildi. Fon, Rockhopper’ın İtalya’ya karşı dava açabilmesi adına tüm yargılama masraflarını, dava sonucunda elde edilecek tazminatın %20’sini alması karşılığında ödemeyi kabul etmişti. Dolayısıyla yargılama sonucunda İtalyan vergi mükelleflerinin ödeyeceği yaklaşık 40 Milyon Sterlin, ne petrol şirketi ne de söz konusu düzenlemenin mağduru bir şirkete ödenecek; böylece İtalya vatandaşları, kendilerine açılacak bir davayı finanse etmiş olacaklar ve dahası kimliği dahi bilinmeyen bir fon, söz konusu kamu yargılaması neticesinde 40 Milyon Sterlin ile masadan ayrılacak.
- Özetle Enerji Şartı Anlaşmasını, iklim krizi ile mücadelede hükümetlerin, vergi mükelleflerin, sivil hareketlerin ve politika yapıcıların önündeki en büyük hukuki engellerden biri; fosil yakıt endüstrinin ise imdadına yetişen – arkaik bir uluslararası anlaşma olarak nitelendirebiliriz. Burada yargılama süreci ve sonucundan ayrı olarak, dava yolunun çokça fosil endüstrisi tarafından hükümetlere karşı çevreci düzenlemelere karşı bir tehdit unsuru olarak kullanıldığını, bunun da yasal altyapıda statükonun korunması (regulatory chill) sonucuna vardığını biliyoruz. Dolayısıyla aslında hakkaniyet tarafı bir tarafa anlaşmanın bu nosyonu, yalnızca bizleri iklim krizinde ölüme zorlamıyor, aynı zamanda devletlerin neredeyse milli egemenlik sahalarını da işgal ediyor. Bu sorunun nasıl çözüleceği şimdilik yanıtsız; lakin bilinen ve ihtilafsız tek bir nokta var: EŞA bizi öldürüyor.
✍ Yazar: Mithatcan Aydos
Kaynak: Scaling Renewable Energy Investment: Roadblocks and Drivers
PV Yatırımcıları v. İspanya
- On yılı aşkın bir süredir İspanya, yatırımları teşvik etmek amacıyla yenilenebilir enerji alanındaki yeni yatırımları sübvanse eden yasalara sahipti. Sunulan teşviklerden biri, fotovoltaik (güneş) tesis sahiplerinin elektriği ilk 25 yıl için daha yüksek bir oranda ve daha sonra daha düşük bir oranda satmalarına izin veren bir tarife garantisiydi. Ancak 2010 yılından itibaren İspanya, verilen ekonomik teşviklerin yerine geçecek bir dizi tedbiri yürürlüğe koydu.
- Sonuç olarak, yatırımcı grupları, söz konusu tedbirlerin adil olmadığı ve yatırımcıların meşru beklentilerinin ihlalini teşkil ettiği gerekçesiyle İspanya’ya karşı Enerji Şartı Anlaşması kapsamında dava açmıştır. Bu davada PV Yatırımcıları on dört farklı yatırımcı grubunu temsil etmektedir.
- PV Yatırımcıları, yeni önlemlerin bu meşru beklentileri ihlal ettiğini ve bunun Enerji Şartı Anlaşması’nın 10. maddesine ve özellikle adil ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğunu iddia etti.
- İspanya’nın savunması ise, PV Yatırımcılarının teşviklerinin makul kârlılık ilkesine tabi olduğunu bilmeleri gerektiği yönünde oldu.
- PV Yatırımcıları, tahkim heyeti İspanya’nın bu konuda haklı olduğuna karar verirse bile, İspanya’nın yine de Enerji Şartı Anlaşması uyarınca sorumlu olduğuna dair alternatif bir argüman ileri sürdü. Zira yeni önlemler, yatırımcıların yatırım yapma zamanında geçerli olan getiri oranını önemli ölçüde düşürmüştür. Bu sebeple yatırımcılar bu getiri oranını alamamışlardır.
- Hakem Heyeti (çoğunlukla kararıyla), düzenleyici çerçevenin yatırımcıların ömür boyu değişmeyecek bir tarifeden yararlanacaklarına dair bir garanti sağlamadığı sonucuna vararak birincil talebi reddetmiştir. Heyet, PV Yatırımcılarının sadece makul bir getiri oranı elde etmeyi bekleyebilecekleri konusunda İspanya ile hemfikir olmuş ve ihtilaflı tedbirlerin makul, orantılı, şeffaf olduğuna; daha da önemlisi keyfi olmadığına karar vermiştir.
- Ancak Hakem Heyeti, İspanya tarafından getirilen tedbirlerin PV Yatırımcılarının yatırım zamanında geçerli olan getiri oranını elde etme konusundaki meşru beklentilerini boşa çıkardığı yönündeki iddiayı kabul etmiştir.
- Hakem Heyeti, PV Yatırımcılarının vergi sonrası yüzde yedi oranında getiri elde etme hakkına sahip olduğunu hesaplayarak; alınan tedbirler sonucunda on yatırımcının bu getiri oranını alamadığını tespit etmiş ve her birine toplam 91,1 milyon Avro tutarında tazminat ödenmesine karar vermiştir.
📌 Kaynak:
Investment Disputes Involving the Renewable Energy Industry under the Energy Charter Treaty
NextEra v. İspanya
Davacılar – NextEra Energy Global Holdings B.V ve NextEra Energy Spain Holdings B.V (müştereken NextEra) – Hollanda yasalarına göre kurulmuş şirketlerdir. NextEra, Termosol Tesisleri olarak adlandırılan iki yoğunlaştırılmış güneş enerjisi santralinin inşasına yatırım yapmıştır.
NextEra, İspanyol iştiraklerinin santralleri inşa etmeyi taahhüt etmelerinin ve inşaat için yaklaşık 750 milyon Euro harcamalarının ardından, İspanya’nın kendisine uyguladığı düzenleyici çerçeveyi değiştirerek projenin kârlılığını olumsuz etkilediğini öne sürdü. Rejimde yapılan değişiklikler, santrallere üretim bazında değil kapasite bazında ödeme yapılmasını ve ek tarifelerin uygulanmasını öngörüyordu.
NextEra, 23 Mayıs 2019 tarihinde İspanya’nın ECT’nin 10. Maddesi uyarınca FET yükümlülüğünü üç şekilde ihlal ettiğini ileri sürerek tahkim sürecini başlatmıştır.
- NextEra’nın meşru beklentilerini boşa çıkararak,
- İstikrarlı, tutarlı ve şeffaf bir çerçeve sağlama görevini ihlal ederek ve
- Makul, orantılı ve ayrımcı olmayan önlemler almayarak.
İlk olarak, Hakem Heyeti NextEra’nın yatırımcı olarak nitelendirilmesi nedeniyle konu üzerinde yargı yetkisine sahip olduğuna karar verdi. İspanya, ECT’nin AB içi anlaşmazlıklara uygulanmadığını savunarak ve 6 Mart 2019 tarihli Achmea kararına dayanarak Hakem Heyeti’nin yargı yetkisine itiraz etti. Ancak Hakem Heyeti, İspanya’nın ECT uyuşmazlıklarını tahkime sunma rızasının AB içi yatırım uyuşmazlıklarını hariç tutmadığı sonucuna vararak bu itirazı reddetti.
Hakem Heyeti, İspanyol yetkililer tarafından doğrudan NextEra’ya yapılan açıklamaların ve verilen güvencelerin NextEra’nın meşru beklentisini haklı çıkaracak gerekçeler sunduğunu değerlendirmiştir.
- Hakem Heyeti, özellikle aşağıdakiler dikkate alındığında, düzenleyici çerçevede yapılan değişikliklerin önemli olduğuna karar vermiştir:
- Tesislere artık üretilen elektrik miktarına göre değil, kapasiteye göre ödeme yapılacaktı.
- Düzenlenmiş Tarife Garantisi (FIT) ve havuz artı prim seçenekleri kaldırılmıştır.
- Ücretler artık tesislerin ömrü boyunca ödenmeyecek, 25 yıllık “düzenlemeye tabi faydalı ömür” ile sınırlandırılacaktı.
- Tarifelerin tüketici fiyat endeksine (TÜFE) endekslenmesi kaldırılmıştır.
- Destek yakıtı olarak doğal gazdan üretilen elektrik için artık geçerli piyasa fiyatı dışında bir ödeme yapılmazken, 661/2007 sayılı Kraliyet Kararnamesi (RD) (1614/2010 sayılı RD ile teyit edilmiştir) uyarınca, santraller yıllık üretimlerinin yüzde 12 veya 15’ine kadar doğal gazı destek yakıtı olarak kullanma hakkına sahipti (alım garantili veya havuz artı prim seçeneğiyle satmalarına bağlı olarak).
- Piyasa fiyatı ödemesi, brüt gelirler üzerinden yüzde 7’lik yeni bir vergiye tabiydi.
Bu nedenle, İspanya tarafından NextEra’ya verilen güvenceleri göz önünde bulunduran Hakem Heyeti, İspanya’yı meydana gelen zararlardan sorumlu tutmuştur.
📌 Kaynak:
